Nhà đầu tư nước ngoài cần mở tài khoản gì để đầu tư?

Thời báo Kinh Tế Sài Gòn số ra ngày 04/9/2014 đã đăng bài viết của Luật sư điều hành FUJILAW, Ông TRẦN VĂN TRÍ với tựa đề: NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI PHẢI MỞ TÀI KHOẢN GÌ ĐỂ ĐẦU TƯ?

Gần đây Ngân hàng Nhà nước (“NHNN”) ban hành một loạt các văn bản liên quan đến quản lý ngoại hối nói riêng và quản lý việc mở, sử dụng tài khoản tại các Ngân hàng thương mại (“NHTM”) nói chung. Tuy nhiên, có một thực trạng là khi Nhà đầu tư nước ngoài (“NĐTNN”) muốn đầu tư tại Việt Nam thì vấn đề này vẫn còn nhiều bất cập và vẫn chưa được xử lý triệt để. Chính lý do này đã vô tình tạo ra rào cản cho việc thu hút vốn cho nền kinh tế. Nguyên nhân sâu xa của vấn đề được nhìn nhận là cách tiếp cận không đồng nhất những khái niệm cơ bản. Cụ thể, trong lĩnh vực đầu tư thì hệ thống luật xoay quanh khái niệm là NĐTNN, ĐẦU TƯ TRỰC TIẾP (“ĐTTT”), ĐẦU TƯ GIÁN TIẾP (“ĐTGT”), còn lĩnh vực quản lý ngoại hối lại tiếp cận ở góc độ NGƯỜI CƯ TRÚ (“NCT”) và NGƯỜI KHÔNG CƯ TRÚ (“NKCT”).

Dù có những điểm khác nhau, song tựu chung lại trong các quy định của Quyết định 55/2009/QĐ-TTg về tỷ lệ tham gia của NĐTNN trên thị trường chứng khoán Việt Nam, Quyết định 88/2009/QĐ-TTg về việc ban hành quy chế góp vốn, mua cổ phần của NĐTNN trong các doanh nghiệp Việt Nam, Thông tư 131/2010/TT-BTC hướng dẫn thực hiện quy chế góp vốn, mua cổ phần của NĐTNN trong các doanh nghiệp Việt Nam, Thông tư 213/2012/TT-BTC hướng dẫn hoạt động của NĐTNN trên thị trường chứng khoán Việt Nam thì NĐTNN được định nghĩa là: a) Tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài và chi nhánh của các tổ chức này tại nước ngoài và tại Việt Nam; b) Tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%; c) Quỹ đầu tư, công ty đầu tư chứng khoán có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%; d) Cá nhân nước ngoài là người không mang quốc tịch Việt Nam, cư trú tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam.

Sau khi minh định được NĐTNN là ai rồi, tiếp đến luật cho phép chủ thể này có hai hình thức lựa chọn để đầu tư là ĐTTT và ĐTGT. Điều kiện tiên quyết để tiến hành đầu tư thì Thông tư 131/2010/TT-BTC yêu cầu NĐTNN phải có TÀI KHOẢN VỐN ĐẦU TƯ, còn Thông tư 213/2012/TT-BTC lại yêu cầu NĐTNN phải có TÀI KHOẢN VỐN ĐẦU TƯ GIÁN TIẾP.

Trong khi đó, tại Khoản 2 và 3, Điều 4, Pháp lệnh ngoại hối đưa ra hai khái niệm NCT và NKCT. Từ đây, các quy định trong lĩnh vực quản lý ngoại hối phần lớn chỉ tập trung vào NKCT. Nguyên nhân của mọi vấn đề phát sinh ở chỗ, không theo tiêu chí xác định NĐTNN, Pháp lệnh ngoại hối không dựa trên tỷ lệ sở hữu phần Vốn điều lệ của một Công ty cũng như Quốc tịch của một Cá nhân để phân định NKCT. Do vậy, thực trạng NĐTNN được xác định là NCT sẽ không có cơ sở pháp lý điều chỉnh hay có nhưng các quy định đó lại mâu thuẩn với nhau dẫn đến mỗi NHTM có cách hiểu và xử lý cho riêng mình.

1. Liên quan đến mở Tài khoản vốn đầu tư gián tiếp (“TKV.ĐTGT”):

Tại Khoản 2, Điều 2, Thông tư số 05/2014/TT-NHNN hướng dẫn việc mở và sử dụng TKV.ĐTGT để thực hiện hoạt động ĐTGT nước ngoài tại Việt Nam có quy định “Thông tư này không điều chỉnh đối với đối tượng nhà đầu tư nước ngoài là người cư trú là tổ chức và cá nhân nước ngoài. Các đối tượng này thực hiện hoạt động đầu tư gián tiếp tại Việt Nam theo quy định hiện hành về pháp luật chứng khoán và các văn bản quy phạm pháp luật khác có Iiên quan.”. Trong khi đó tại Khoản 1, Điều 7, Thông tư số 213/2012/TT-BTC hướng dẫn hoạt động của NĐTNN trên thị trường chứng khoán Việt Nam quy định “Mỗi nhà đầu tư nước ngoài được mở một (01) tài khoản vốn đầu tư gián tiếp tại một (01) ngân hàng lưu ký được phép kinh doanh ngoại hối để thực hiện hoạt động đầu tư gián tiếp tại Việt Nam.”. Vấn đề đặt ra là: nếu NĐTNN là NCT thì không thuộc đối tượng điều chỉnh của Thông tư số 05/2014/TT-NHNN và Thông tư này viện dẫn đến Thông tư số 213/2012/TT-BTC. Song Thông tư số 213/2012/TT-BTC lại viện dẫn ngược lại Thông tư số 05/2014/TT-NHNN để mở TKV.ĐTGT.

Như vậy, sẽ có hai (02) tình huống xảy ra và không thể giải quyết là:

(a)  Nếu NĐTNN là NCT và ĐTGT trên thị trường chứng khoán thì mở TKV.ĐTGT ở đâu? Có phải mở theo quy định của Thông tư số 05/2014/TT-NHNN không? Nếu không thì cơ sở pháp lý nào điều chỉnh việc mở TKV.ĐTGT trong trường hợp này?;

(b)  Nếu NĐTNN là NCT và ĐTGT không trên thị trường chứng khoán (Ví dụ mua lại phần vốn góp của một thành viên hoặc chủ sở hữu Công ty TNHH) thì mở TÀI KHOẢN VỐN ĐẦU TƯ gì (?) ở đâu (?) cơ sở pháp lý nào (?) vì Điều 5, Thông tư 131/2010/TT-BTC bắt buộc NĐTNN phải CÓ TÀI KHOẢN VỐN ĐẦU TƯ mở tại NHTM tại Việt Nam;

2. Liên quan đến mở Tài khoản vốn đầu tư trực tiếp (“TKV.ĐTTT”):

Điều 3, Thông tư 19/2014/TT-NHNN hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam quy định: “Nhà đầu tư nước ngoài đầu tư trực tiếp vào Việt Nam dưới hình thức mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư tại Việt Nam thực hiện quy định về mở tài khoản như sau: 1. Trường hợp doanh nghiệp Việt Nam được cơ quan có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận đầu tư theo quy định hiện hành của pháp luật về đầu tư, doanh nghiệp này phải thực hiện mở tài khoản vốn đầu tư trực tiếp và tuân thủ các quy định tại Thông tư này. 2. Các trường hợp khác ngoài trường hợp quy định tại điểm a khoản này, thực hiện theo quy định tại Thông tư số 05/2014/TT-NHNN ngày 12/3/2014 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn việc mở và sử dụng tài khoản vốn đầu tư gián tiếp để thực hiện hoạt động đầu tư gián tiếp nước ngoài tại Việt Nam và các văn bản sửa đổi, bổ sung (nếu có).”.

Theo quy định tại Khoản 4, Điều 1, Quyết định 88/2009/QĐ-TTg và Điều 5, Thông tư 131/2010/TT-BTC thì khi NĐTNN (không phân biệt là NCT hay NKCT) có tiến hành hoạt động góp vốn, mua cổ phần (không phân biệt là ĐTTT hay ĐTGT) đều cần phải mở TÀI KHOẢN VỐN ĐẦU TƯ tại NHTM tại Việt Nam.

Như vậy, ở đây sẽ có hai (02) tình huồng xảy ra là:

(a)  Nếu NĐTNN là NCT và ĐTTT (tiến hành hoạt động góp vốn, mua cổ phần và có tham gia quản lý điều hành) thì trong trường hợp này TÀI KHOẢN VỐN ĐẦU TƯ là tài khoản gì (?) Cơ sở pháp lý để mở tài khoản này (?) trong khi Thông tư 19/2014/TT-NHNN chỉ điều chỉnh đối tượng NĐTNN là NKCT;

(b)  Nếu NĐTNN là NKCT và ĐTTT thì trong trường hợp này xử lý như thế nào khi: Thông tư 19/2014/TT-NHNN yêu cầu Công ty phải mở TKV.ĐTTT còn Thông tư 131/2010/TT-BTC thì yêu cầu Nhà đầu tư mở TÀI KHOẢN VỐN ĐẦU TƯ nhưng không biết là tài khoản gì? Cơ sở pháp lý để mở tài khoản này?

3. Liên quan đến dòng tiền đầu tư:

NĐTNN mua cổ phần/phần vốn góp do Công ty phát hành thêm để tăng vốn Điều lệ. Khi này, dòng tiền đầu tư trực tiếp từ NĐTNN chuyển vào Công ty và Công ty phải mở TKV.ĐTTT theo quy định tại khoản 1, Điều 11, Thông tư 19/2014/TT-NHNN. Tuy nhiên, trong trường hợp NĐTNN mua cổ phần/phần vốn góp của Thành viên (Công ty TNHH) hay của Cổ đông (Công ty cổ phần) mà không biệt là ĐTTT hay ĐTGT thì tổng vốn Điều lệ của Công ty không thay đổi. Khi này, dòng tiền sẽ được chuyển thẳng cho bên bán/chuyển nhượng và NĐTNN sẽ gián tiếp sở hữu phần vốn góp/cổ phần của Bên chuyển nhượng đã góp trong Công ty (sau khi hoàn tất thủ tục cấp Giấy chứng nhận phần vốn góp hoặc cấp mới Sổ Cổ Phiếu). Điều này có nghĩa, sẽ không có dòng tiền từ NĐTNN chuyển vào Công ty. Vậy có nhất thiết phải mở TKV.ĐTTT không (?) hay Công ty vẫn phải mở TKV.ĐTTT rồi NĐTNN chuyển tiền mua cổ phần/phần vốn góp của Bên chuyển nhượng và tiếp đó Công ty mới chuyển trả tiền cho bên bán/chuyển nhượng?

Nhằm giải quyết các vướng mắc nêu trên, theo Tôi, khi xây dựng Luật (và các văn bản hướng dẫn dưới Luật), chúng ta nên định nghĩa lại khái niệm ĐTTT và ĐTGT. Theo đó, ĐTTT là đầu tư để thành lập mới một Công ty hay các bên tham gia ký kết Hợp đồng hợp tác kinh doanh. Còn ĐTGT chỉ đơn thuần là đầu tư dưới hình thức góp vốn mua cổ phần của một Công ty đã được thành lập. Khi này:

(a)  Đối với Công ty được thành lập tại Việt Nam và có chủ sở vốn điều lệ là  NĐTNN thì cần phải mở TKV.ĐTTT để tiếp nhận nguồn vốn của NĐTNN mà không phân biệt tỷ lệ sở hữu của NĐTNN tại Công ty này. Đồng thời cũng cần quy định rõ thêm trong trường hợp NĐTNN không trực tiếp đầu tư vốn vào Công ty (đầu tư dưới hình thức mua cổ phần/phần vốn góp của Thành viên hay của Cổ đông) thì sau khi thủ tục chuyển nhượng hoàn tất, Công ty phải mở TKV.ĐTTT để tiến hành các thủ tục chia lợi nhuận, rút vốn cho NĐTNN sau này;

(b)  Đối với NĐTNN:  (i) nếu là NCT thì không cần mở TKV.ĐTGT mà chỉ cần sử dụng Tài Khoản Thanh Toán mở tại NHTM Việt Nam là có quyền ĐTTT hay ĐTGT; (ii) nếu là NKCT thì chỉ cần mở TKV.ĐTGT khi ĐTGT, còn trường hợp ĐTTT thì chỉ cần sử dụng Tài Khoản Thanh Toán mở tại NHTM Việt Nam hay Tài khoản ở nước ngoài để chuyển tiền vào TKV.ĐTTT của Công ty được thành lập tại Việt Nam./.