Hạt sạn trong Nghị định 05/2015/NĐ-CP hướng dẫn Bộ luật Lao động

Một trong những điểm mới của kỹ thuật lập pháp gần đây là hạn chế tối đa các văn bản hướng dẫn dưới luật với mong muốn có thể áp dụng ngay khi Luật có hiệu lực. Tuy vậy, Bộ Luật lao động(“BLLĐ”) được ban hành ngày 18/6/2012 và có hiệu lực từ ngày 01/5/2013 đến nay vẫn còn khá nhiều nội dung chưa thể thực hiện dù Chính phủ đã ban hành đến mười sáu (16) Nghị định hướng dẫn tính đến thời điểm này. Cụ thể, trong năm 2013 có tám (08) Nghị định, năm 2014 có bảy (07) Nghị định và gần đây vào ngày 12/01/2015 đã ban hành thêm Nghị định 05/2015/NĐ-CP (“Nghị định 05”). Chi tiết:

1. Nghị định 41/2013/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành điều 220 của BLLĐ về danh mục đơn vị sử dụng lao động không được đình công và giải quyết yêu cầu của tập thể lao động ở đơn vị sử dụng lao động không được đình công;
2. Nghị định 44/2013/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của BLLĐ về hợp đồng lao động;
3. Nghị định 45/2013/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều của BLLĐ về thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi và an toàn lao động, vệ sinh lao động;
4. Nghị định 46/2013/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của BLLĐ về tranh chấp lao động;
5. Nghị định 49/2013/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của BLLĐ về tiền lương;
6. Nghị định 55/2013/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành khoản 3 điều 54 của BLLĐ về việc cấp phép hoạt động cho thuê lại lao động, việc ký quỹ và danh mục công việc được thực hiện cho thuê lại lao động;
7. Nghị định 60/2013/NĐ-CP quy định chi tiết khoản 3 điều 63 của BLLĐ về thực hiện quy chế dân chủ ở cơ sở tại nơi làm việc;
8. Nghị định 102/2013/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của BLLĐ về lao động nước ngoài làm việc tại việt nam;
9. Nghị định 03/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của BLLĐ về việc làm;
10. Nghị định 27/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật lao động về lao động là người giúp việc gia đình;
11. Nghị định 52/2014/NĐ-CP quy định điều kiện, thủ tục cấp giấy phép hoạt động dịch vụ việc làm của doanh nghiệp hoạt động dịch vụ việc làm;
12. Nghị định 53/2014/NĐ-CP quy định việc cơ quan quản lý nhà nước lấy ý kiến tổ chức đại diện người lao động, tổ chức đại diện người sử dụng lao động trong việc xây dựng chính sách, pháp luật về lao động và những vấn đề về quan hệ lao động;
13. Nghị định 73/2014/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung điều 29 Nghị định số55/2013/NĐ-CP ngày 22 tháng 5 năm 2013 của chính phủ quy định chi tiết thi hành khoản 3 điều 54 của BLLĐ về việc cấp phép hoạt động cho thuê lại lao động, việc ký quỹ và danh mục công việc được thực hiện cho thuê lại lao động;
14. Nghị định 75/2014/NĐ-CPquy định chi tiết thi hành một số điều của BLLĐ về tuyển dụng, quản lý người lao động việt nam làm việc cho tổ chức, cá nhân nước ngoài tại Việt nam;
15. Nghị định 119/2014/NĐ-CPquy định chi tiết một số điều của BLLĐ, Luật Dạy Nghề, Luật Người Lao Động Việt Nam Đi Làm Việc Ở Nước Ngoài Theo Hợp Đồng về khiếu nại, tố cáo;
16. Nghị định 05/2015/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số nội dung của BLLĐ.

Trong số mười sáu (16) Nghị định đã ban hành, có thể nói Nghị định 05 được mong chờ nhất vì văn bản này gần như khỏa lấp những khoảng trống cuối cùng trong BLLĐ cần hướng dẫn cũng như bổ sung những nội dung còn thiếu hay chưa rõ ràng của những Nghị định trước đó. Đơn cử như: (i) Chế định về Hợp Đồng Lao động (“HĐLĐ”) đã được hướng dẫn tại Nghị định 44/2013/NĐ-CP thì Nghị định 05 phải dùng từ Điều 3 đến Điều 15 để quy định chi tiết hơn; và (ii) Chế định về Tiền lương cũng phải dùng từ Điều 21 đến Điều 26 để bổ sung cho Nghị định 49/2013/NĐ-CP.

Dù được mong chờ là sẽ góp phần hoàn thiện hơn các Nghị định trước đó bên cạnh việc cụ thể hóa quy định của BLLĐ, nhưng chính Nghị định 05 đã có rất nhiều “hạt sạn” cần phải loại bỏ hay gọt giũa. Cụ thể xin được trình bày như sau:

1. Về sửa đổi thời hạn HĐLĐ bằng Phụ lục HĐLĐ, tại Điều 5 quy định: “Thời hạn hợp đồng lao động chỉ được sửa đổi một lần bằng phụ lục hợp đồng lao động và không được làm thay đổi loại hợp đồng đã giao kết.” Với quy định này, một HĐLĐ xác định thời hạn (“XĐTH”) ba mươi sáu (36) tháng khi hết thời hạn sẽ có thể bằng Phụ lục để kéo dài thêm ba mươi sáu (36) tháng nữa. Trong khi đó, tại Khoản 2, Điều 22, BLLĐ quy định “Trường hợp hai bên ký kết hợp đồng lao động mới là hợp đồng xác định thời hạn thì cũng chỉ được ký thêm 01 lần, sau đó nếu người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì phải ký kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn”. Điều này có nghĩa, chỉ có thể ký HĐLĐ XĐTH với một Người lao động (“NLĐ”) tối đa là bảy mươi hai (72) tháng.

Vấn đề đặt ra là: với thời hạn kéo dài bằng Phụ Lục có được xem là giao kết lần hai HĐLĐ XĐTH không? Nếu không thì NSDLĐ có thể ký HĐLĐ XĐTH với một NLĐ lên đến một trăm lẻ tám (108) tháng (ký lần một 36 tháng, gia hạn 36 tháng, ký lần hai 36 tháng).

2. Về HĐLĐ với NLĐ cao tuổi, tại Điều 6 quy định: “Khi người sử dụng lao động không có nhu cầu hoặc người lao động cao tuổi không có đủ sức khỏe thì hai bên thực hiện chấm dứt hợp đồng lao động”. Theo quy định này, cả NSDLĐ và NLĐ đều có quyền Đơn phương chấm dứt HĐLĐ, song lại không chỉ ra trình tự hay thời gian báo trước giống như Điều 37, 38 của BLLĐ. Vậy phải thực hiện thế nào để không bị coi là vi phạm? Nên chăng phải quy định cụ thể thêm về thời gian báo trước?

3. Liên quan đến hết thời gian thử việc quy định tại Điều 7: Nghị định 05 quy định thông báo cho NLĐ kết quả thử việc trong thời hạn ba (03) ngày trước khi kết thúc thời gian thử việc và phải giao kết ngay HĐLĐ với NLĐ nếu thử việc đạt yêu cầu. Điều này đã cụ thể hơn trước nhưng vẫn chưa giải quyết dứt điểm trường hợp nếu NLĐ vẫn làm việc sau khi kết thúc thử việc mà NSDLĐ không chịu ký HĐLĐ thì quan hệ giữa hai bên được điều chỉnh bởi loại HĐLĐ gì? Thực tiễn phát sinh rất nhiều tình huống như thế này, do vậy, cần quy định rõ trước khi thử việc, NSDLĐ phải có THÔNG BÁO MỜI THỬ VIỆC (Offer Letter)nói rõ cho NLĐ về thời gian thử việc, loại HĐLĐ sẽ giao kết sau khi kết thúc thử việc đạt yêu cầu. Khi này, nếu NSDLĐ cố tình không ký HĐLĐ thì quan hệ giữa hai bên được điều chỉnh bởi loại HĐLĐ như đã ghi nhận trong THÔNG BÁO MỜI THỬ VIỆC.

4. Hướng dẫn Điểm c, Khoản 1, Điều 37 và Khoản 1, Điều 44, BLLĐ: Tại Khoản 1, Điều 11, Nghị định 05 đã đưa ra hướng dẫn cho Điểm c, Khoản 1, Điều 37 về “Bị ngược đãi, quấy rối tình dục, cưỡng bức lao động”. Nhưng hướng dẫn này không rõ ràng, vi phạm cơ bản của nguyên tắc định nghĩa trong logic là chỉ được sử dụng những khái niệm đã được định nghĩa để định nghĩa. Nghĩa là khái niệm dùng để định nghĩa phải là khái niệm đã biết, đã được minh định từ trước. Ở đây, để hướng dẫn cho khái niệm “quấy rối tình dục” thì Nghị định lại chỉ viện dẫn lại đúng cụm từ đó. Tương tự như vậy, khi định nghĩa về “Lý do kinh tế” – Khoản 1, Điều 44, BLLĐ thì Nghị định nêu ra hai khái niệm là “Khủng hoảng hoặc suy thoái kinh tế”. Và cuối cùng vẫn không thể hiểu như thế nào thì bị coi là “quấy rối tình dục”, “Khủng hoảng hoặc suy thoái kinh tế”?

5. Về thời gian tính Trợ cấp thôi việc, Trợ cấp mất việc làm, tại Điều 14: “Thời gian làm việc để tính trợ cấp thôi việc, trợ cấp mất việc làm của người lao động được tính theo năm (đủ 12 tháng), trường hợp có tháng lẻ thì từ đủ 01 tháng đến dưới 06 tháng được tính bằng 1/2 năm; từ đủ 06 tháng trở lên được tính bằng 01 năm làm việc.” và “Trường hợp người lao động có thời gian làm việc thực tế cho người sử dụng lao động từ đủ 12 tháng trở lên mất việc làm nhưng thời gian làm việc để tính trợ cấp mất việc làm ít hơn 18 tháng thì người sử dụng lao động có trách nhiệm chi trả trợ cấp mất việc làm cho người lao động ít nhất bằng 02 tháng tiền lương.”.

Kết hợp với quy định tại khoản 2, Điều 48 và Khoản 2, Điều 49, BLLĐ về Thời gian làm việc để tính trợ cấp thôi việc/mất việc phải trừ đi thời gian NLĐ đã tham gia bảo hiểm thất nghiệp (“BHTN”) theo quy định của Luật bảo hiểm xã hội sẽ chỉ ra một bất hợp lý là: nếu một NLĐ làm việc đủ mười hai (12) tháng có thời gian thử việc hai (02) tháng và đóng Bảo hiểm thất nghiệp mười (10) tháng thì khi thôi việc sẽ đương nhiên có Trợ cấp thôi việc hoặc khi mất việc được lĩnh tối thiểu hai tháng lương Trợ cấp mất việc. Vậy nên chăng cần quy định NLĐ chỉ được hưởng trợ cấp thôi việc/mất việc khi tổng thời gian để tính trợ cấp thôi/mất việc việc phải từ đủ 12 tháng trở lên?

6. Trách nhiệm lập phương án sử dụng lao động, tại Điều 15: “Trường hợp chuyển quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng tài sản của doanh nghiệp, người sử dụng lao động trước đó có trách nhiệm xây dựng phương án sử dụng lao động theo quy định tại Điều 46 của Bộ luật Lao động”.

Phương án sử dụng lao động là nội dung được lấy từ quy định của Nghị định 44/2003/NĐ-CP để nâng lên thành Luật. Phương án sử dụng lao động chỉ đặt ra khi sáp nhập, hợp nhất, chia, tách doanh nghiệp, chuyển quyền sở hữu, quyền quản lý hoặc quyền sử dụng tài sản của doanh nghiệp mà không sử dụng hết số lao động. Vậy khi chuyển quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng tài sản của doanh nghiệp (Ví dụ như bán một Điện thoại bị hỏng) mà không tạo ra bất cứ sự biến động gì về việc làm trong doanh nghiệp thì tại sao phải xây dựng phương án sử dụng lao động? Rõ ràng ở đây người biên soạn đã quá máy móc khi sao chép quy định cũ nhưng lại sao chép thiếu!

7. Về nội dung vi phạm thời gian báo trước của NLĐ khi đơn phương chấm dứt HĐLĐ.

Khoản 2, Điều 43, BLLĐ quy định NLĐ khi đơn phương chấm dứt HĐLĐ nếu vi phạm quy định về thời hạn báo trước thì phải bồi thường cho NSDLĐ một khoản tiền tương ứng với tiền lương của NLĐ trong những ngày không báo trước. Và Khoản 3, Điều 126, BLLĐ quy định trường hợp NLĐ bị xử lý kỷ luật sa thải nếu tự ý bỏ việc 05 ngày cộng dồn trong 01 tháng hoặc 20 ngày cộng dồn trong 01 năm mà không có lý do chính đáng.

Thực tế trong quá trình làm việc có trường hợp: NLĐ đã nộp thông báo chấm dứt HĐLĐ trước thời hạn. Lý do của NLĐ đưa ra hợp pháp nhưng phải báo trước ba mươi (30) ngày. Sau khi gửi thông báo được hai (02) ngày thì NLĐ không đến làm việc mà không nói rõ có còn làm hay không. Khi đó, NSDLĐ có thể viện dẫn Khoản 2, Điều 43, BLLĐ để cho rằng NLĐ vi phạm thời gian báo trước. Tuy nhiên, sau khi có kết luận này, NLĐ quay lại làm việc (còn trong thời hạn báo trước 30 ngày) thì NSDLĐ lại không thể buộc NLĐ bồi thường. Khi này chỉ còn cách áp dụng kỷ luật sa thải NLĐ với lý do tự ý bỏ việc năm (05) ngày cộng dồn trong một (01) tháng.

Để tránh hiện trạng này cần quy định, nếu: (i) NLĐ đã tự ý nghỉ việc trên năm (05) ngày mà NSDLĐ đã có thông báo yêu cầu trở lại làm việc nhưng không tuân thủ; hoặc (ii) NLĐ đã thông báo đến NSDLĐ về thời điểm đơn phương chấm dứt HĐLĐ nhưng trong thời gian đó lại tự ý nghỉ việc từ năm (05) ngày trở lên, tính từ ngày thông báo nghỉ việc thì xem như NLĐ đã đơn phương chấm dứt HĐLĐ và vi phạm về thời hạn báo trước mà không phải áp dụng hình thức kỷ luật sa thải.

8. Thành phần Hồ sơ khi đăng ký nội quy lao động (“NQLĐ”), tại Điều 28 vẫn chưa khắc phục quy định tại Điều 121, BLLĐ khi yêu cầu phải có đủ bốn loại hồ sơ là (i) Văn bản đề nghị đăng ký nội quy lao động; (ii) Các văn bản của người sử dụng lao động có quy định liên quan đến kỷ luật lao động và trách nhiệm vật chất; (iii) Biên bản góp ý kiến của tổ chức đại diện tập thể lao động tại cơ sở; và (iv) Nội quy lao động.

Khi nâng lên thành Luật các quy định của Thông tư 19/2003/TT-BLĐTBXH về thành phần hồ sơ dùng cho đăng ký NQLĐ, người sao chép đã vô tình đánh mất hai từ “Nếu có” đối với “Các văn bản quy định của đơn vị có liên quan đến kỷ luật lao động và trách nhiệm vật chất (nếu có)”. Tình huống này dẫn đến một thực trạng là ngoài NQLĐ, nếu Công ty không có “Các văn bản của người sử dụng lao động có quy định liên quan đến kỷ luật lao động và trách nhiệm vật chất” thì không thể đăng ký được NQLĐ vì Luật quy định cần phải có đủ bốn (04) loại Hồ sơ.

NQLĐ là một văn bản tối quan trọng của bất kỳ Công ty nào vì nó được coi là “chuẩn mực” trong điều hành nhân sự để tuân thủ các quy định đã được NSDLĐ và NLĐ đã thống nhất. Vậy tại sao phải cần thêm “Các văn bản của người sử dụng lao động có quy định liên quan đến kỷ luật lao động và trách nhiệm vật chất” khi Công ty không có các văn bản này?

Qua nội dung phân tích nêu trên đã chỉ ra rằng, vẫn còn khá nhiều việc mà Bộ Lao động Thương binh và Xã hội cần phải khắc phục khi ban hành Thông tư hướng dẫn Nghị định 05. NGƯỜI LAO ĐỘNG là báu vật quan trọng nhất của bất cứ Công ty nào. Do vậy, nếu không có những quy định chuẩn xác giúp Công ty gìn giữ báu vật này thì không những chính Công ty bị thiệt hại mà cả nền kinh tế Quốc gia cũng phải điêu đứng theo./.

Luật sư Trần Văn Trí