THE INSTITUTION OF LABOR CONTRACT – THE EXISTING LEGAL GAPS ja

Đúc rút từ những kinh nghiệm tư vấn lao động và quá trình nghiên cứu chuyên sâu, Luật sư TRẦN VĂN TRÍ đã tổng kết thành một bài viết về Chế định Hợp đồng Lao động và những lỗ hổng cần khắc phục để giúp độc giả có một cái nhìn sâu sắc hơn về lĩnh vực này. Bài viết đã được đăng trên Thời Báo Kinh Tế Sài Gòn, số ra ngày 15/8/2013.

Cho đến trước khi Bộ Luật lao động (“BLLĐ”) năm 2012 được ban hành, chế định về Hợp đồng lao động (“HĐLĐ”) được quy định trong trong bốn văn bản gồm BLLĐ năm 1994 (Được sửa đổi vào các năm 2002, 2006 và 2007), Nghị định 44/2003/NĐ-CP ngày 09/3/2003 và Thông tư 21/2003/TT-BLĐBXH ngày 22/7/2003 (Được sửa đổi bổ sung bởi Thông tư 17/2009 TT-BLĐBXH ngày 26/5/2009). Ở góc độ lập pháp, rõ ràng chế định về HĐLĐ đã được các nhà làm luật biên soạn thể hiện rất tốt tính dự liệu nên không bị lạc hậu như các quy định khác bị sửa đổi liên tục mà chúng ta đã thấy.    

Nếu so sánh giữa BLLĐ 1994 và 2012 về chế định HĐLĐ sẽ rất dễ nhận thấy BLLĐ 2012 đã cố gắng thể hiện đầy đủ nhất các quy định cần thiết nhằm tránh trường hợp Luật phải chờ Nghị định và Thông tư. Có những quy định trước đây được ghi nhận trong Nghị định thì giờ đã được nâng lên thành Luật. Ví dụ quy định về (i) Phương án sử dụng lao động tại Điều 46, BLLĐ 2012 được lấy từ Điều 6, Nghị định 44/2003/NĐ-CP; (ii) Thử việc tại Điều 27 và 29, BLLĐ 2012 được lấy từ Điều 7, Nghị định 44/2003/NĐ-CP.

Mặt khác, để tránh trường hợp Nghị định gần như chép lại các điều đã được thể hiện trong Luật như trước đây, Nghị định 44/2013/NĐ-CP ngày 10/5/2013 thay thế Nghị định 44/2003/NĐ-CP và Dự thảo Thông tư đang được Bộ LĐTBXH công bố ngày 05/7/2013 thay thế Thông tư 21/2003/TT-BLĐTBXH cũng chỉ chi tiết thêm những nội dung chưa đề cập.

Bên cạnh mặt tích cực đã nêu, vẫn còn đó nhiều điều mà Bộ LĐTBXH cần phải bổ sung vào Dự thảo Thông tư trước khi ban hành. Cụ thể:

(i)      Khoản 1, điều 29, BLLĐ 2012 “Khi việc làm thử đạt yêu cầu thì người sử dụng lao động phải giao kết hợp đồng lao động với người lao động.”. Vậy nếu Người lao động (“NLĐ”) vẫn tiếp tục làm việc mà Người sử dụng lao động (“NSDLĐ”) không chịu ký kết HĐLĐ nhưng vẫn trả lương và hưởng đầy đủ các chế độ như một NLĐ bình thường thì quan hệ lao động ở đây được xác định là loại HĐLĐ gì, thời hạn bao lâu?

Công văn 4229/LĐTBXH-LĐVL ngày 09/12/2004 viện dẫn khoản 1, điều 8, Nghị định 39/2003/NĐ-CP ngày 18/4/2003 và tiết b, điểm 1, mục II, Thông tư 20/2003/TT-BLĐTBXH để cho rằng loại HĐLĐ và thời hạn hợp đồng sẽ căn cứ vào nhu cầu tuyển dụng được NSDLĐ thông báo trước đó. Thực tế, không phải công ty nào khi tuyển dụng cũng công bố thông tin vì hiện có rất nhiều phương cách tuyển chọn các ứng viên mà không cần công bố.

Kinh nghiệm cho thấy việc này được giải quyết khá đơn giản. Theo đó, trước khi NLĐ thử việc, công ty sẽ có Thư mời nhận việc (Offer Letter). Trong Thư thể hiện rõ nội dung cần phải có của một HĐLĐ sẽ ký kết chính thức khi kết thúc thử việc mà NLĐ vẫn tiếp tục làm việc. Vậy, nên chăng cần quy định trước khi tuyển NLĐ vào làm việc, NSDLĐ phải có Thư mời nhận việc để giải quyết thực tế vướng mắc nêu trên?

(ii)     Khoản 2, điều 22, BLLĐ 2012 “Khi HĐLĐ quy định tại điểm b và điểm c khoản 1 Điều này hết hạn mà NLĐ vẫn tiếp tục làm việc thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày HĐLĐ hết hạn, hai bên phải ký kết HĐLĐ mới; nếu không ký kết HĐLĐ mới thì hợp đồng đã giao kết theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều này trở thành HĐLĐ không xác định thời hạn và hợp đồng đã giao kết theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều này trở thành HĐLĐ xác định thời hạn với thời hạn là 24 tháng”.

Vậy “trong thời hạn 30 ngày” này thì mối quan hệ giữa NLĐ và NSDLĐ được điều chỉnh bằng văn bản nào? Việc này cần được đưa vào Thông tư chứ không thể điều chỉnh bằng Công văn 1997/BLĐTBXH-LĐTL như Bộ LĐTBXH đã hướng dẫn ngày 22/6/2011.

(iii)    Về cách tính thời gian, BLLĐ 2012 có rất nhiều điều khoản không ghi cụ thể ngày là ngày làm việc hay ngày liên tục. Điều này cần phải được quy định rõ trong Dự thảo Thông tư.

(iv)   Phải định nghĩa chi tiết đối với các khái niệm quy định tại khoản 10, điều 36 về “Lý do kinh tế”; điểm c, khoản 1, điều 37 về “Bị ngược đãi, quấy rối tình dục, cưỡng bức lao động”; điểm c, khoản 1, Điều 38 “lý do bất khả kháng”. Nếu không sẽ bị áp dụng theo hướng tùy tiện trong thực tế.

(v)    Điểm a, khoản 1, điều 38, BLLĐ 2012 quy định quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ của NSDLĐ có ghi nhận “NLĐ thường xuyên không hoàn thành công việc theo HĐLĐ” nhưng lại không quy định như thế nào là thường xuyên không hoàn thành công việc?

Nội dung này đã được hướng dẫn tại khoản 1, điều 12, Nghị định 44/2003/NĐ nhưng khi bị bãi bỏ thì cả Nghị định 44/2013/NĐ-CP và Dự thảo Thông tư cũng không hướng dẫn lại. Thiết nghĩ, nếu Luật và Nghị định đang có hiệu lực còn bỏ sót thì cần được bổ sung vào Thông tư khi ban hành.

(vi)    Về nội dung vi phạm thời gian báo trước của NLĐ khi đơn phương chấm dứt HĐLĐ.

Khoản 2, điều 43, BLLĐ 2012 quy định NLĐ khi đơn phương chấm dứt HĐLĐ “Nếu vi phạm quy định về thời hạn báo trước thì phải bồi thường cho NSDLĐ một khoản tiền tương ứng với tiền lương của NLĐ trong những ngày không báo trước.” và khoản 3, điều 126, BLLĐ 2012 quy định trường hợp NLĐ bị xử lý kỷ luật sa thải “NLĐ tự ý bỏ việc 05 ngày cộng dồn trong 01 tháng hoặc 20 ngày cộng dồn trong 01 năm mà không có lý do chính đáng.”

Thực tế trong quá trình làm việc có trường hợp: NLĐ đã nộp thông báo chấm dứt HĐLĐ trước thời hạn. Lý do của NLĐ đưa ra hợp pháp nhưng phải báo trước ba mươi (30) ngày. Sau khi gửi thông báo được hai (02) ngày thì NLĐ không đến làm việc mà không nói rõ có còn làm hay không? Khi đó, NSDLĐ có thể viện dẫn khoản 2, điều 43, BLLĐ 2012 để cho rằng NLĐ vi phạm thời gian báo trước. Tuy nhiên, sau khi có kết luận này, NLĐ quay lại làm việc (còn trong thời hạn báo trước 30 ngày) thì NSDLĐ lại không thể buộc NLĐ bồi thường. Khi này chỉ còn cách áp dụng kỷ luật sa thải NLĐ.

Để tránh trường hợp trên cần quy định: nếu NLĐ đã thông báo đến NSDLĐ về thời điểm đơn phương chấm dứt HĐLĐ nhưng trong thời gian đó lại tự ý nghỉ việc từ năm (05) ngày liên tục trở lên thì xem như NLĐ đã đơn phương chấm dứt HĐLĐ và vi phạm về thời hạn báo trước mà không phải áp dụng hình thức kỷ luật sa thải.

(vii)   Tiền lương và Phụ cấp. Điều 90, BLLĐ 2012 “Tiền lương bao gồm mức lương theo công việc hoặc chức danh, phụ cấp lương và các khoản bổ sung khác.”.

Các Công ty thường giảm mức lương theo chức danh công việc để chuyển thu nhập của NLĐ sang các khoản Phụ/Trợ cấp nhằm giảm nghĩa vụ đóng BHXH/BHYT/BHTN. Cho đến nay vẫn chưa có quy định khoản Phụ/trợ cấp hay tổng các khoản Phụ/trợ cấp có được cao hơn mức lương theo chức danh công việc hay không, ngoài Công văn 4308/LĐTBXH-TL ngày 19/11/2007. Điều này cần được làm rõ vì tiền lương làm căn cứ đóng BHXH/BHYT/BHTN sẽ không bao gồm Phụ cấp (Công văn số 517/LĐTBXH-BHXH ngày 28/02/2012). 

(viii)    Về trợ cấp thôi việc. Nghị định 44/2013/NĐ-CP và Dự thảo Thông tư chưa đề cập đến cách tính thời gian làm việc để hưởng trợ cấp thôi việc như đã được quy định tại khoản 5, điều 14, Nghị định 44/2003/NĐ-CP.

Khoản 1 và 2, điều 47, BLLĐ 2012 “Khi HĐLĐ chấm dứt theo quy định tại các khoản 1, 2, 3, 5, 6, 7, 9 và 10 Điều 36 của Bộ luật này thì NSDLĐ có trách nhiệm chi trả trợ cấp thôi việc cho NLĐ đã làm việc thường xuyên từ đủ 12 tháng trở lên, mỗi năm làm việc được trợ cấp một nửa tháng tiền lương.” và  “Thời gian làm việc để tính trợ cấp thôi việc là tổng thời gian NLĐ đã làm việc thực tế cho NSDLĐ trừ đi thời gian NLĐ đã tham gia bảo hiểm thất nghiệp theo quy định của Luật bảo hiểm xã hội và thời gian làm việc đã được NSDLĐ chi trả trợ cấp thôi việc.” Điều 6, Nghị định 45/2013/NĐ-CP, thời gian làm việc thực tế bao gồm cả thời gian học nghề, tập nghề, thời gian thử việc.

Theo các quy định trên, nếu (i) Có thử việc; và (ii) Tổng thời gian làm việc đủ 12 tháng thì mặc nhiên có trợ cấp thôi việc. Vậy nên chăng cần quy định NLĐ chỉ được hưởng trợ cấp thôi việc khi tổng thời gian để tính trợ cấp thôi việc phải từ đủ 12 tháng trở lên?

Chế định về HĐLĐ được xem là xương sống của BLLĐ vì nếu không có giao kết HĐLĐ thì các quy định khác có cũng không thể áp dụng. Vậy nên, để chuyển hóa những quy định điều chỉnh quan hệ lao động đi vào thực tiễn cuộc sống và đảm bảo sự bình đẳng trong mối quan hệ này, Bộ LĐTBXH cần làm rõ các nhận xét và kiến nghị nêu trên./.

Luật sư Trần Văn Trí – FUJILAW

Điện thoại: 0983 789 059