NGHỊ ĐỊNH VỀ ĐIỀU KIỆN LAO ĐỘNG VÀ QUAN HỆ LAO ĐỘNG

NGHỊ ĐỊNH VỀ ĐIỀU KIỆN LAO ĐỘNG VÀ QUAN HỆ LAO ĐỘNG

MỘT PHÉP CỘNG CƠ HỌC, CHƯA CÓ HƯỚNG DẪN ĐỦ ĐỂ THI HÀNH BỘ LUẬT LAO ĐỘNG 2019

Vào ngày 14/12/2020, Chính Phủ đã ban hành Nghị định 145/2020/NĐ-CP quy định về điều kiện lao động và quan hệ lao động (“Nghị định 145”). Đây là một văn bản rất được mong đợi vì từ ngày 01/01/2021, nhiều điểm mới trong BỘ LUẬT LAO ĐỘNG 2019 (“BLLĐ”) cần hướng dẫn để áp dụng vào thực tiển. Song, khi nghiên cứu Nghị định này sẽ thấy còn rất nhiều vấn đề mà Bộ LĐTHXB cần phải làm rõ hơn dưới dạng Thông tư.

(i) Tuyển Dụng Và Quản Lý Lao Động:

Qua một thời gian dài quy định cốt chỉ cho có là bắt Công ty phải công bố nhu cầu tuyển dụng trước khi nhận hồ sơ ứng viên cũng như phải trả hồ sơ cho ứng viên theo Điều 7, Nghị định 03/2014 thì Nghị định 145 đã mạnh dạng bỏ điều phi lý này.

Tuy nhiên, quyền tự chủ tuyển nhân sự của Tổ chức nước ngoài tại Việt Nam theo Nghị định 75/2014 vẫn chưa được thừa nhận. Thiết nghĩ đây là việc nội bộ, tại sao Nhà nước phải can thiệp để làm gì?

(ii) Ngành, Nghề, Công Việc Đặc Thù:

Nghị định 145 đã quy định chi tiết về ngành, nghề, công việc đặc thù và khi Người Lao Động (“NLĐ”) muốn đơn phương chấm dứt Hợp Đồng Lao Động (“HĐLĐ”) sẽ phải báo trước một trăm hai mươi (120) ngày đối với HĐLĐ Không Xác Định Thời Hạn hoặc HĐLĐ Xác Định Thời Hạn từ mười hai (12) tháng trở lên, riêng HĐLĐ Xác Định Thời Hạn có thời hạn dưới mười hai (12) tháng phải báo trước ít nhất ¼ thời gian. Quy định này rất khác biệt với các mốc thời gian phải báo trước là ba (03), ba mươi (30) và bốn mươi lăm (45) của Điều 35, BLLĐ 2019;

Điểm khác lạ ở chỗ “Người Quản Lý Doanh Nghiệp” – là Chức Danh – vẫn được xếp vào định nghĩa thuộc “ngành, nghề, công việc đặc thù”. Cũng cần nói thêm, quy định về THỬ VIỆC, Người Quản Lý Doanh Nghiệp có thời gian thử việc lên đến một trăm tám mươi (180) ngày. Các quy định hiện hành trao cho Công ty được “CHỈ MẶT” ai là Người Quản Lý Doanh Nghiệp và sẽ ghi nhận trong Điều lệ. Vậy chuyện gì sẽ xảy ra nếu Điều lệ quy định “trừ Tạp vụ và Bảo vệ, tất cả NLĐ của Công ty là Người Quản Lý”?

(iii) Trợ cấp thôi việc (“TCTV”):

Vẫn còn nguyên đó tranh cãi là NGƯỜI NƯỚC NGOÀI khi chấm dứt HĐLĐ có được trả TCTV? Nghị định 145 đưa ra tám (08) trường hợp được xem xét trả TCTV. Chủ yếu là các trường hợp chấm dứt HĐLĐ, trừ khi bị trục xuất và xử lý sa thải.

Riêng trường hợp Giấy Phép Lao Động (“GPLĐ”) hết hạn dẫn đến chấm dứt HĐLĐ thì không được nhắc đến. Vì sao nếu hết hạn HĐLĐ đối với lao động là Người Nước Ngoài (Khi này GPLĐ hết hạn theo – Điếu 156.2, BLLĐ) thuộc trường hợp được TCTV mà ngược lại thì không? Đây là quy định sẽ dẫn đến áp dụng tùy tiện trong thực tế.

Thời Gian Thử Việc lại một lần nữa được xem là thời gian để tính TCTV. Nội dung này tạo ra rất nhiều tranh cãi và chỉ chấm dứt khi Nghị định 148/2018 đã xóa sổ từ ngày 15/12/2018, nhưng nay lại hồi sinh bởi Nghị định 145. Thật quá phi lý khi có thử việc ba mươi (30) ngày sẽ mặc nhiên hưởng được ¼ tháng lương khi thôi việc (với điều kiện đã làm đủ 12 tháng). Lại bắt đầu đặt ra vấn đề có được đóng BHTN trong thời gian thử việc? Vì chỉ cần đóng 1% của tháng lương khi thử việc sẽ không phải trả 25% tháng lương bình quân khi NLĐ nghỉ việc.

(iv) Tổ Chức Đại Diện NLĐ Tại Cơ Sở:

Nếu Điều 3.1, BLLĐ 2012 quy định trường hợp Công ty không có Công Đoàn Cơ Sở (“CĐCS”) thì Ban Chấp Hành Công Đoàn Cấp Trên Trực Tiếp sẽ đại diện cho NLĐ. BLLĐ 2019 đã bỏ quy định này và dùng khái niệm Tổ Chức Đại Diện NLĐ Tại Cơ Sở (“TCĐDNLĐTCS”) bao gồm CĐCS và Tổ chức của NLĐ tại doanh nghiệp. Khi ban hành NQLĐ, TƯLĐTT, Quy chế Lương, Thưởng, Đánh giá mức độ hoàn thành công việc, Xây dựng phương án sử dụng lao động,.. Công ty cần tham khảo ý kiến của TCĐDNLĐTCS. Nếu trong Công ty không có CĐCS và Tổ chức của NLĐ tại doanh nghiệp thì lấy ý kiến của ai?

Dù không quy định rõ ràng, Nghị định 145 (Điều 37) đưa ra một khái niệm là “Nhóm Đại Diện Đối Thoại Của Người Lao Động”. Nhóm này sẽ dựa vào số lượng NLĐ trong Công ty để đề cử Số Người Đại Diện Đối Thoại Của NLĐ theo quy định tại Điều 38.2, Nghị định 145 và những người này có nhiệm kỳ hai (02) năm. Đến đây có thể suy luận, nếu Công ty không có TCĐDNLĐTCS thì Số Người Đại Diện Đối Thoại Của NLĐ sẽ có vai trò như TCĐDNLĐTCS. Suy luận này được thừa nhận (dù không chính thức) tại Điều 41 và 69.3, Nghị định 145.

Một câu hỏi lớn liên quan đến Số Người Đại Diện Đối Thoại Của NLĐ là không có cơ chế rõ ràng về trình tự, thẩm quyền, thời gian để Nhóm Đại Diện Đối Thoại Của Người Lao Động bầu chọn ra Số Người Đại Diện Đối Thoại Của NLĐ. Nếu trong Công ty không hình thành được Số Người Đại Diện Đối Thoại Của NLĐ thì mọi việc trở về vạch xuất phát là nếu trong Công ty không có CĐCS và Tổ chức của NLĐ tại doanh nghiệp thì lấy ý kiến của ai? Và Nghị định 145 có hiệu lực từ 01/02/2021 thì từ ngày 01/01/2021, nếu Công ty không có CĐCS thì ai sẽ là Tổ Chức Đại Diện NLĐ Tại Cơ Sở?

(v) Thời Gian Được Coi Là Làm Việc Để Trả Lương:

Nghị định 145 đã bổ sung thêm thời gian NLĐ đi khám sức khỏe định kỳ, kiểm tra Bệnh nghề nghiệp và Khám nghĩa vụ quân sự. Quy định đã chấm dứt suy luận như hiện nay là có trả hay không trả lương cho thời gian này.

Bên cạnh đó, Nghị định 145 cũng đã bỏ quy định Thời giờ làm việc được rút ngắn mỗi ngày ít nhất 01 giờ đối với NLĐ cao tuổi trong năm cuối cùng trước khi nghỉ hưu nhưng vẫn được trả lương. Và bổ sung phải ký THỎA THUẬN KHI BỐ TRÍ LÀM THÊM GIỜ ĐỐI VỚI TỪNG NLĐ. Thiết nghĩ đây là một quy định không cần thiết vì chỉ cần NLĐ có làm thêm giờ đã đủ chứng minh đồng ý làm thêm giờ.

Liên quan đến tính thời gian được coi là làm việc để tính phép năm. Điều 66.2, Nghị định 145 có một bước đột phá để giải bài toán NLĐ vào làm giữa tháng thì tính phép năm như thế nào? Theo đó, nếu NLĐ có tổng thời gian làm việc từ 50% số ngày làm việc bình thường trong tháng sẽ được coi làm trọn tháng (Riêng TCTV như đề cập phần trên thì không có nguyên tắc làm tròn cho tháng đầu tiên, tức dưới 01 tháng sẽ coi như bằng không – Điều 8.3.c, Nghị định 145). Câu hỏi ở đây là, nếu mỗi ngày NLĐ chỉ làm việc dưới tám (08) giờ (trong điều kiện làm việc bình thường) thì có được tính là một ngày? Hay cụ thể, Công ty có quyền tính cộng đủ (08) giờ để quy đổi thành một (01) ngày? Bộ LĐTBXH cũng nên làm rõ khúc mắc này.

(vi) Kỷ Luật Lao Động và Trách Nhiệm Vật Chất:

Đáng chú nhất là quy định phải đưa vào HĐLĐ nội dung liên quan đến Kỷ Luật Lao Động và Trách Nhiệm Vật Chất nếu Công ty không ban hành Nội Quy Lao Động (“NQLĐ”). Nội dung này được xem là cụ thể hóa cho nguyên tắc xử lý kỷ luật lao động (“XLKLLĐ”) được căn cứ vào quy định trong HĐLĐ và Luật nếu không có trong NQLĐ theo Điều 127.3, BLLĐ 2019.

Về trình tự XLKLLĐ, Nhà làm luật dường như đã lấy lại quy định của Nghị định 05/2015 và bỏ đi các sửa đổi tại Nghị định 148/2018. Cụ thể là buộc Công ty phải thông báo cho các thành phần tham dự họp XLKLLĐ trước ít nhất năm (05) ngày làm việc, trước ngày dự định tiến hành họp.

Nghị định 145 cũng đã bỏ móc thời gian ba (03) ngày để xác nhận tham dự họp XLKLLĐ. Thay vào đó, nếu một trong các thành phần tham gia vắng mặt thì Công ty và NLĐ sẽ thỏa thuận lại địa điểm và thời gian họp. Không thỏa thuận được thì Công ty tự quyết và ở đây không nói rõ tự quyết này có được quyết họp ngay tức khắc không? Tức đến ngày giờ theo thông báo mà có thành phần vắng mặt thì Công ty được quyết vẫn họp như quy định tại Nghị định 148/2018.

(vii) Quy Định Riêng Với Lao Động Nữ:

Đã quy định chi tiết hơn về việc nghỉ linh hoạt một (01) giờ trong thời gian nuôi con dưới mười hai (12) tháng tuổi cũng như NLĐ nữ có quyền làm và được trả lương cho thời gian này (trả thêm chứ không phải lương làm thêm giờ);

Vẫn giữ quy định về lắp đặt Phòng tắm và Phòng vắt, trữ sữa Mẹ. Đây thực tế là một quy định rất khó thực thi và là một yếu huyệt của các Công ty Việt Nam khi các đối tác nước ngoài đánh giá tính tuân thủ Pháp Luật Lao Động. Chưa kể, sẽ thế nào nếu sữa trữ tại phòng mang về cho Con uống bị ngộ độc thì Công ty có phải bồi thường? Bảo vệ quyền lợi cho NLĐ nói chung và lao động Nữ nói riêng là thiết yếu, song cần quy định để áp dụng được chứ không nên biến văn bản pháp quy thành văn bản tuyên truyền.

Chưa quy định cụ thể về trình tự, thẩm quyền điều tra và kết luận một hành vi được coi là quấy rối tình dục (“QRTD”). Nghị định 145 cũng mới chỉ dừng lại một cách chung chung. Sẽ thế nào nếu NLĐ tố cáo có hành vi QRTD nhưng khi tiến hành điều tra và kết luận thì người có hành vi QRTD không đồng ý kết luận? Công ty có bảo lưu quyền được tự quyết khi NLĐ không chấp nhận kết quả điều tra? Không rõ ràng trong điều này sẽ biến một quy định rất nhân văn về QRTD trở thành một khẩu hiệu tuyên truyền.

(viii) Các Quy Định Khác:

Nghị định 145 gần như giữ nguyên như hiện hành quy định liên quan đến Cho Thuê Lao Động, Lao động giúp Việc Nhà, Giải quyết tranh chấp lao động, hoặc có điểm khác cũng chỉ là những điểm nối dài của BLLĐ 2019 chứ không có đột phá theo kiểu giúp rõ ràng và thuận tiện hơn trong thực thi luật.

Thay cho lời kết:

Thay vì phải đọc quy định ở mười một (11) Nghị định cùng các Thông tư hướng dẫn như hiện nay thì chúng ta chỉ phải nghiên cứu duy nhất Nghị định 145/2020/NĐ-CP. Ở góc độ học thuật, đây là một hình thức pháp điển hóa song qua lăng kính của người vận dụng lại là một ích lợi rất lớn để tránh mất thời gian, chi phí cho việc tìm kiếm và lưu trữ.

Bên cạnh những tiến bộ nêu trên, Nhà làm luật hầu như chỉ thực hiện một phép cộng cơ học khi gom các quy định ở những văn bản khác (sau khi đã bỏ đi những quy định trái BLLĐ 2019) để in ra thành Nghị định 145. NLĐ và Công ty cần hơn những hướng dẫn để áp dụng và hy vọng Bộ LĐTBXH sẽ sớm khắc phục cá thiếu sót./.

Sài Gòn, ngày 17/12/2020

Luật sư Trần Văn Trí – FUJILAW